案例解析建筑施工企业风险管理五大盲区

       据有关资料统计，随着经济的发展和人们法制意识的增强，在过去几年间，建筑施工企业法律诉讼案件的数量呈上升趋势，诉讼率居高不下，成为企业的棘手问题。其中的原因有很多，比如有些建筑施工企业不懂风险管理、不重视风险管理，还有些企业在面对风险时存在侥幸心理等等，除了要克服这些主观因素之外，建筑施工企业也需要对风险管理的盲区认真对待。根据我们对建筑施工企业风险管理的长期研究，发现以下五种行为中的管理风险常常被建筑施工企业所忽视，成为风险控制的盲区，然而这些盲区所产生的法律后果仍然严重地威胁着建筑施工企业的发展。 

　　一、工程转包

　　工程转包是承包单位在承包建设工程项目后，不履行合同约定，直接将工程再转包的行为。根据有关法律规定，承包单位对承接的工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务，无论是将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，都是属于转包行为，转包合同无效。

　　合同无效最直接的法律后果就是经济上的损失。无效的合同自始至终没有法律约束力，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　案例一：

　　原告张某在建筑工地施工被拖欠工程款61800元，于是以建设单位、工程转包企业、工程承包企业为被告提起诉讼，要求被告承担连带清偿工程款的责任，法院判决支持了原告的诉讼请求。2006年8月1日，被告居委会将一住宅楼工程发包给建设公司。2006年8月23日建设公司又将该工程转包给建筑公司，由建筑公司项目经理常某具体负责。2006年12月20日，常某以建筑公司的名义与原告签订协议书一份，双方约定由原告施工该楼主体砌筑、现浇砼分项工程。2008年4月23日，常某向原告出具欠据一份，欠据载明“今欠到瓦工人工费62800元”，落款人为建设公司项目经理常某，日期为2008年4月23日。2009年1月常某向原告支付1000元，余款61800元一直未付。建筑公司主张项目经理常某是挂靠经营，应由其本人承担责任;被告居委会主张已向建设公司付清工程款，但未提交相应证据证实;建设公司主张居委会与建筑公司之间直接支付、结算工程款亦未提交证据证实。

　　根据有关法律规定，被告居委会将住宅楼工程发包给建设公司后，建设公司转包给建筑公司施工，该行为属非法转包，违反了建筑法律规定。经审判，法院认为由被告建筑公司支付原告工程款61800元，限判决生效后十日内付清;由被告建设公司对以上判决内容承担连带清偿责任;由被告居委会对以上两项判决内容承担连带清偿责任。由此可见，工程转包可能会给发包方和承包方都带来一定的风险，应该严格按照法律规定避免这一风险的发生。

　　二、工程挂靠

　　根据《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。

　　然而在实际操作中，挂靠已经成为建筑行业潜规则。据有关资料统计，实践中有50%的中型建筑公司都靠挂靠获益，70%以上的建筑工程承包纠纷案件存在挂靠建筑企业的问题，80%的建筑公司都没有一线项目管理力量。而那些没有资质的实际承包人，一般是以被挂靠企业项目部的名义从事建筑施工。那么一旦挂靠，在整个建筑施工过程中挂靠方所发生的民事法律行为，被挂靠企业很难控制，如果产生法律纠纷，将直接由被挂靠企业来承担民事责任。

　　案例二：

　　2010年7月23日，德阳市建设局对重庆某建设公司进行处罚，原因是经检查发现什邡市雍城中学一标段项目经理注册建造师梁某的注册建造师证为假证;现场施工员、质量员、安全员、材料员均不是压证人员，由于该公司允许其他单位或个人以本单位名义承揽业务，最后该公司被扣26分。如果长期这样下去，该企业虽然会有短期收益，但带来的风险成本也会很大，企业资质会被降级或吊销，会给企业带来较多负面影响，企业应该珍惜自己的资质和信用。实践中也有建筑施工企业的做法是变外部挂靠为内部承包、控制挂靠人的工程款和印章、委派五大员参与施工现场管理等等，这些措施只能降低风险不能彻底杜绝风险，企业对于挂靠还是要谨慎对待。

　　三、黑白合同

　　黑白合同是建设单位与建筑企业之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的合同，另一份是内容与备案合同不一致的私下协议。黑白合同也是建筑市场比较普遍的现象之一，为了避免相关部门的监管，建设单位表面上和建筑企业签订一份合理的施工承包合同(称为白合同)，背地里却在压低价格后与建筑企业另签一份合同(称为黑合同)。

　　黑白合同行为违反了《建筑法》、《合同法》和《招标投标法》的有关规定，很容易造成建设工程项目的质量隐患，既损害了建筑企业的利益，最终也将损害建设单位的利益。

　　案例三：

　　2000年6月和8月，施工单位北京某建设公司通过工程招投标和北京某房地产开发公司签订了“某小区住宅C座D座及社区中心”和“某小区住宅E座F座”工程施工合同两份，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，并在市建设工程施工合同管理处备案。后来双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。2001年12月和2002年9月，上述工程竣工后交由房地产公司使用，建设公司拿到工程款1.46亿元。建设公司认为，已备案的合同是经公开招投标，中标后签订的，这份合同才是工程结算的根据，诉请法院以该两份合同为据判令房地产公司支付尚欠工程款。房地产公司则辩称：2000年3月，建设公司为拿到该工程项目，向房地产公司做出垫资地上8层、让利7.2%等极为优惠的许诺，在此情况下房地产公司才将工程发包给建设公司。

　　法院审理后认为，根据招标法的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，因此这些补充协议无效。房地产公司应按与建设公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。可见，发包人和承包人之间的黑白合同很容易产生矛盾和纠纷，应该杜绝黑白合同的出现。

　　四、垫资施工

　　签订垫资施工合同在建设工程项目中尽管是法律允许的，但是超过建设单位资金承受能力的垫资对于建筑企业而言风险仍然较大，尤其是在经济不景气的宏观环境下，部分业主容易发生资金链断裂，从而会殃及垫资的施工单位。一旦业主出现资金拖欠，施工单位又垫付了大额资金，自己的资金链也容易断裂，从而形成恶性循环，往往会试图通过拖欠材料款和工人工资来达到资金正常运转的目的。

　　这种垫资施工被迫产生的一系列行为，会给建筑单位带来相应的一些风险。一旦材料款项和工人工资长期拖欠未付，很可能出现材料停止供应和工人停止生产的情况，进而影响工期，未能按期完成项目将会给建筑企业带来相当大的损失。

　　案例四：

　　2003年10月，某建筑公司在某宾馆举行的酒店项目施工招标中一举中标，中标的工程承包造价为46732793元，但双方签约时，宾馆要求建筑公司前期垫资2000万元施工。考虑到这是一个大合同，能拿到手不容易，于是建筑公司就同意了宾馆的要求，随后双方签署了《建设工程施工合同》。同日，双方又签订了一份补充协议，约定由建筑公司为宾馆提供前期工程垫资2000万元，该款项在工程竣工后90日内由宾馆一次性付清。该协议还约定考虑到建筑公司承受的垫资压力，宾馆同意将工程价款增加150万元，增加的该笔工程款和垫资款到期一并支付。之后，施工合同报送当地建委进行了备案，但补充协议未履行备案手续。2004年10月11日，工程按期竣工，但宾馆对建筑公司的垫资额2000万和增加工程款一直拖欠未付，2005年3月23日建筑公司无奈诉至法院。

　　法院经审理支持了建筑公司要求宾馆支付工程款2000万元的主张，并依据双方签署的施工合同判决宾馆向建筑公司支付工程欠款利息90余万元。但法院以双方签署的补充协议没有备案，因此不能作为双方工程价款结算的依据为由，驳回了建筑公司要求宾馆支付增加的工程价款150万元。同时，法院还以双方签署的补充协议中没有约定垫资利息为由，判决驳回了建筑公司要求宾馆对2000万元垫资款按银行计收逾期贷款利率的标准支付利息的诉讼请求。从而可见，垫资施工对于垫资方风险较大，如果资金长期占用，将会带来较大损失。

　　五、保证金支付

　　给业主支付一定金额的保证金在建设工程中属于正常情况，需要注意的是在支付保证金之前承包商一定要做好风险的事前防范，在投标前做好投标前的审查，对工程项目的真实性、合法性进行调查，并依据调查结果进行项目的风险评估。

　　然而在实际操作中，特别是在当前全球经济不景气的大环境下，新建工程项目急剧减少，一些承包商求标心切、自信满满，忽略了保证金支付的风险，这在一定程度上为保证金诈骗提供了有利的条件。

　　案例五：

　　某房地产开发公司打着投资的旗号，在一些开发区地段，以租赁的形式征用上千亩土地，用于标准化厂房建设。自称该公司董事长的刘某对外宣称公司总投资50亿元，专注于工业园区的开发与运营。刘某利用建筑企业急于承揽业务的心理，给出了几十亿项目分标段招标，符合资质要求均可参与投标，并且不用垫资，但前提条件是必须先向该公司交纳投标保证金、履约保证金等各种名义保证金。最终，在大项目和熟人介绍等种种骗局下，100多家建筑企业争先恐后交纳了保证金，其中不少建筑企业都是项目经理内部承包。案发时，该公司已非法聚敛2亿多元保证金，向公安机关报案的建筑企业达150多家。由此看来，建筑施工企业对于保证金的支付，在任何时候都必须小心谨慎、仔细审查，以免造成不必要的损失。

　　以上五个方面就是建筑施工企业在风险管理中容易忽视的盲区，通过对这些实际案例的分析，使得我们对于这些盲区的潜在风险有了更加深刻的认识。建筑施工企业要加强对这些盲区的风险管理和控制，将潜在的风险和损失降到最低。